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La gestación subrogada consiste en un método de reproducción asistida en el cual la mujer que gesta al futuro bebé renuncia a su maternidad y la otorga a otra persona o pareja.
A este supuesto también se le denomina vientre de alquiler o gestación por sustitución.
Los supuestos de la gestación subrogada son múltiples
Normalmente distinguimos dos tipos de gestación subrogada en función de cómo sea el embarazo de la gestante.
En el primer caso hablamos de una gestación subrogada tradicional.
En este supuesto, la gestante aporta también el material genético, lo cual, puede realizarse mediante inseminación artificial o con una FIV con óvulos de la gestante.
En el segundo caso encontramos la gestación subrogada gestacional, en cuyo caso la donación de óvulos es de la futura madre o de una tercera mujer donante de óvulos.
Además de las anteriores, debemos tener en cuenta que estas gestaciones pueden realizarse con inseminación artificial del padre o de un tercer donante.
En definitiva, podemos afirmar que los padres de intención suelen ser parejas heterosexuales, homosexuales, así como mujeres y hombres solteros que están deseando ser padres.
¿Cuál es la realidad jurídica en España?
Ya en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (actualmente derogada) se establecía la nulidad del contrato de gestación subrogada.
Hoy día, este contrato se sigue considerando nulo de pleno derecho, y así queda reflejado en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Por tanto, la nulidad de pleno derecho de este tipo de contratos existe desde 1988.
El artículo 10 de esta Ley establece que la filiación será determinada por el parto, y, prevé la salvedad de la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, en caso de que exista.
Pero, ¿además puede ser un delito?
Efectivamente.
El artículo 221 del Código Penal establece pena de prisión para los supuestos de gestación subrogada en los cuales exista compensación económica.
En el caso del apartado primero la prisión está prevista para aquellos que entreguen al menor eludiendo los procedimientos legales de guardia, acogimiento o adopción para establecer una relación análoga a la afiliación.
En el segundo supuesto, la pena de prisión está prevista para aquellos que reciban al menor, así como a los intermediarios, aunque la entrega del menor haya sido en país extranjero.
Si es un delito, ¿por qué estos supuestos no tienen desenlace penal?
Porque no suelen darse dentro del Estado Español, y, al cometerse fuera de la jurisdicción española no son perseguibles.
Aunque se comentó que era probable incluir en el artículo 221 del CP la posibilidad de perseguir penalmente a aquellas personas que reciben y entregan el menor, en el Anteproyecto de ley finalmente no se han contemplado tales extremos.
Pero sí se va a contemplar en la norma que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres.
Por ello, se va a prohibir la publicidad de las agencias de intermediación.
¿Cuáles son las sentencias del Tribunal Supremo más importantes?
Debemos traer a colación dos sentencias del Tribunal Supremo que son las que han creado doctrina.
Estas son la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y la STS 277/2022, de 31 de marzo de 2022.
En líneas generales, podemos afirmar que en ambas sentencias el Tribunal Supremo determina que:
- Se cosifica a las madres de alquiler.
- El menor es objeto de tráfico mercantil.
Por ello, entienden que hay que establecer un equilibrio entre la dignidad de las madres gestantes y el interés superior del menor.
En ese equilibrio se establecen varias posibilidades para normalizar la situación.
¿Cuáles son las vías para inscribir al menor en el Registro Civil?
En definitiva, las posibilidades para inscribir al menor en el Registro Civil son tres.
El primer caso es el más obvio, esto es, que el padre haya aportado material genético propio, por lo que puede solicitar la filiación directamente.
En segundo lugar, en caso de que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme, y que se encuentre dotada de exequatur (esto es, que sea ejecutable en España)
También es posible en el caso que se haya solicitado la filiación en la autoridad judicial del país correspondiente y el procedimiento sea similar al previsto en nuestra normativa, o, lo que es lo mismo, la vía de la Jurisdicción Voluntaria.
En este caso, el encargado del Registro Civil deberá controlar si la resolución judicial puede ser reconocida en España.
A tal efecto, debemos atender a lo dispuesto en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Y, por último, existe la posibilidad de solicitar la adopción de menor.
Este supuesto opera en caso de que la madre comitente sea soltera, o en caso de que los padres comitentes no tengan como justificar la paternidad.
Conclusiones
Según todo lo anterior, el Tribunal Supremo no ha determinado que la gestación subrogada se trate de un contrato nulo.
Realmente, el contrato de gestación subrogada es nulo en el sistema jurídico español desde 1988.
Sintetizando, las posibilidades para acceder al registro de los menores pueden sintetizarse en tres:
- Filiación en caso de que el padre comitente aporte la carga genética, es decir, que sea el padre biológico.
- Mediante sentencia extranjera ejecutable en España, o bien por haber sido reconocida por un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria español.
- Adopción de la madre soltera o de los padres que no tienen cómo justificar la paternidad.
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