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Para comprender qué es la guarda y custodia hay que comenzar por conocer qué son las medidas paternofiliales.
Grosso modo, las medidas paternofiliales son las disposiciones nacidas del mutuo acuerdo o de una resolución judicial, por las que se regula la relación que los padres van a tener con los hijos, menores de edad, y viceversa, en los casos de separación o divorcio.
Además, estas medidas, que se encuentran recogidas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser acordes a los propios derechos de los menores.
¿Qué tipos de medidas paternofiliales existen?
Dentro del procedimiento contencioso, las medidas paternofiliales pueden tener carácter urgente o provisional en función del momento en el que se soliciten.
Por un lado, son urgentes cuando tienen lugar con carácter previo a la interposición de la demanda de divorcio o separación. En cambio, hablamos de provisionales cuando se solicitan con la demanda de divorcio o separación.
De hecho, nuestro Código Civil recoge la relación de medidas paternofiliales que se pueden adoptar como, por ejemplo, la guarda y custodia, el régimen de visitas, la pensión de alimentos, la atribución de uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria o el régimen de comunicación.
Lo que sí está claro es que estas medidas pretenden evitar problemas ante la ruptura de una relación en los que hay hijos menores o que son económicamente dependientes.
¿En qué consiste la guarda y custodia?
Visto lo anterior, es el momento de hablar de la guarda y custodia.
Para comenzar, la guarda y custodia supone la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad y no debe confundirse con la patria potestad, ya que no son lo mismo.
En este sentido, la patria potestad no es otra cosa que la representación y administración de los bienes que pertenecen a los hijos menores de edad. En otras palabras, se tiene por el hecho de ser los padres, salvo que hayan sido privados de poder ejercerla por las causas establecidas por ley, cosa que no ocurre con la guarda y custodia.
Por ejemplo, supongamos que un matrimonio decide separarse. ¿Esa separación afectaría a la patria potestad? Pues no. La patria potestad se seguiría ejerciendo conjuntamente por ambos progenitores.
Entonces, ¿afectaría a la guarda y custodia? Depende. Todo dependería de que la guarda y custodia se atribuyese a uno u otro excónyuge, o ambos de forma compartida.
¿Qué decisiones se van a tomar cuando se tiene la custodia?
Teniendo claro que la patria potestad no es lo mismo que la guarda y custodia, es importante matizar que esta última se refiere, más bien, a las decisiones sobre la alimentación de los hijos, qué deporte van a practicar, recibir las atenciones necesarias tanto a nivel físico como psicológico, a qué colegio van a ir, etc.
De hecho, en los casos de separación, la nulidad o divorcio se debe acordar la organización de los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.
Guarda y custodia, ¿monoparental o compartida?
Llegados a este punto, el ejercer la guarda y custodia de manera monoparental o compartida va a depender mucho de las circunstancias de los menores y de los propios progenitores.
Siendo la más conocida la que se ejerce de forma exclusiva por uno de los padres, no siempre va a ser la elegida, ya que la compartida se va a acordar cuando sea lo más conveniente para el cuidado y el bienestar del menor, y cuando así sea posible.
No obstante, lo más normal es que se haga de mutuo acuerdo entre los padres, o que sea el juez, a petición de uno de los padres, quien decida.
¿Cuándo no va a ser posible instaurar la custodia compartida?
Aunque hay distintas situaciones, una de las causas es la existencia de violencia. Por lo que, si uno de los padres está incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, no podrá establecerse la custodia compartida.
Tampoco para los casos en los que el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
¡OJO! Se engloba dentro de la existencia de violencia los malos tratos a animales o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
Bibliografía
Tribuna INEAF
Biblioteca jurídica BOE
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/index.php?tipo=L&modo=2
Consejo General del Poder Judicial – CENDOJ
https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Diccionario Jurídico
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