Oficina Administrativa o Auxiliar y el Establecimiento Permanente. Alternativas

En el tráfico mercantil transfronterizo a menudo pensamos en operaciones intragrupo, operaciones de reestructuración complejas, inversiones en proyectos o Joint Ventures. Pero puede que una entidad, con independencia de su actividad y estructura, esté buscando algo totalmente distinto y mucho más sencillo:

• Reducir costes y para ello, desplazar una parte de su plantilla a un país menos costoso a nivel salarial. Partiendo de las estadísticas europeas sobre el coste laboral puede resultar interesante para una empresa española, enviar trabajadores a países menos costosos como Portugal, Polonia o la República Checa (o contratar trabajadores nuevos en estos países), si la naturaleza de las tareas de los empleados permite tal “externalización” dentro del objeto de la mercantil en su conjunto. En igual sentido puede interesar a una empresa extranjera, desplazar una parte de su plantilla a España, si los costes laborales en la península son inferiores a los de su país.
• Realizar determinadas tareas en el extranjero, tales como publicidad, marketing, suministro de información, o investigación científica, cuando estas tareas sean auxiliares de la propia actividad de la sociedad.

Vamos a ver en esta Tribuna las principales figuras jurídicas a través de las cuales las mercantiles pueden operar en otros países:

• Constitución de una sociedad mercantil (SL y SA, o las formas equivalentes en otros países), o adquisición de las participaciones de una sociedad mercantil domiciliada en el país de destino. En estos casos, una sociedad domiciliada en un determinado país se convierte en socio (“matriz”), de otra sociedad (“filial”) domiciliada en otro país.
• Joint ventures: Asociación con otras entidades ya existentes en el país de destino para compartir los riesgos empresariales, o para compartir recursos y experiencia (know-how). En España, los Joint ventures se articulan habitualmente a través de las figuras de la UTE (Unión Temporal de Empresas), AIE (Agrupación de Interés Económico), pero también a través de participaciones en sociedades mercantiles (SL, SA), o simplemente a través de contratos de colaboración o “cuentas en participación” (arts. 239 a 243 del Código de Comercio).
• Constitución de una sucursal o de un establecimiento permanente en el país de destino. Se trata de figuras sin personalidad jurídica, por lo que su actividad empresarial y responsabilidad jurídica está vinculada a la sociedad matriz en el país de origen. En estos casos, no existe límite a la responsabilidad de la sociedad matriz. En términos generales se puede decir que toda sucursal constituye un establecimiento permanente, pero no todos los establecimientos permanentes alcanzan el nivel de una sucursal.
• Realización de actividades en el país de destino sin constituir una entidad, sin asociarse a otras entidades ya existentes o sin establecer físicamente un centro de operaciones en el país de destino: Acuerdos de distribución; realización de actividades económicas a través de comisionistas, agentes, o franquicias.
• Apertura de una oficina de representación en el país de destino. Se trata de un lugar fijo de negocios, establecido por una empresa no residente, que desarrolla funciones meramente publicitarias e informativas sobre cuestiones comerciales, financieras y económicas, sin llevar a cabo labores efectivas. La oficina de representación con carácter general no es un establecimiento permanente, aunque dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto sí puede serlo; no tiene sin personalidad jurídica propia, siendo la sociedad matriz responsable de las deudas contraídas por la oficina de representación. La figura de la oficina de representación se utiliza con frecuencia por potenciales inversores como paso previo a una inversión en el país de destino.

Estas figuras pueden ser interesantes en función de los objetivos estratégicos de una mercantil, por ejemplo si es necesario o conveniente que la actividad en el país de destino se desarrolle a través de un vehículo con personalidad jurídica (SL, SA); si la sociedad origen pretende ampliar su oferta en mercados nuevos; y en general, cuando la sociedad origen quiere desarrollar algún tipo de actividad empresarial en el país de destino.

La constitución de un establecimiento permanente en España tiene consecuencias a nivel

1. formal (los trámites son muy parecidos a los de una sociedad mercantil, desde la certificación negativa de denominación, obtención de un NIF, otorgamiento de escritura pública, trámites censales);
2. mercantil (inscripción en el Registro Mercantil, depósito de cuentas anuales; arts. 375 y ss. RRM), y
3. fiscal (potestad tributaria para gravar las rentas derivadas de los servicios prestados: los establecimientos permanentes tributan al 25% en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes).

En cambio, estas figuras no siempre serán la forma más adecuada en los casos que planteamos en esta Tribuna:

• Traslado (parcial) del personal para conseguir una reducción de costes
• Realización de actividades auxiliares de la entidad (por ejemplo publicidad, marketing o investigación científica).

En estos escenarios, según las circunstancias concretas puede ser innecesaria, además de inadecuada, la apertura de un establecimiento permanente. Ahora bien, la calificación de una presencia física en otro país de una entidad mercantil como simple “oficina administrativa”, o “oficina auxiliar”, depende de una serie de requisitos. Concretamente, esa calificación está configurada como excepción dentro de la definición del “establecimiento permanente” que contiene el artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio (MCDI), definición a su vez reflejada en muchos de los Convenios bilaterales para evitar la doble tributación (CDI), ratificados por España. Veremos estos requisitos en la segunda parte de esta Tribuna.

Vease:“Requisitos para la consideración de Oficina Administrativa o Auxiliar”